1.- A manera de
introito
Es bien cierto que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad que es, como ha dicho la Corte
Internacional de Derechos Humanos, en su sentencia del 8 de septiembre del
2005, “la expresión jurídica de un hecho social de conexión de un individuo con
un Estado” y para esclarecer este concepto la doctrina mas autorizada se ha
manifestado en el sentido de que “los Estados gozan de importantes márgenes de
discrecionalidad a la hora de decidir quiénes son sus nacionales y es atributo
de su imperio la realización de dicha determinación.
En ese sentido el artículo 1 de la Convención de la Haya del 12 de abril de
1930 sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos de leyes en materia de
nacionalidad indica que toda cuestión relativa a saber si un individuo posee la
nacionalidad de un Estado debe ser resuelta conforme a la legislación de dicho
Estado.”
Es de ahí que no exista
controversia sobre la cuestión de saber que la nacionalidad, vista desde el
ámbito del derecho es el lazo jurídico y político, definido por la ley de un
Estado, que une a un individuo a dicho Estado. Y en lo que concierne a la
nuestra ha de recordarse que desde que la Nación dominicana adquirió la
categoría de Estado Dominicano en 1844, la Constitución que la organizó como
tal viene desde entonces definiendo, en atención al citado principio, quienes
son sus nacionales, es decir quiénes son dominicanos. Señalaba esa
primera Constitución en sus artículos 7 y 8 al respecto, que son
dominicanos:
“Art. 7. Primero: Todos
los individuos que al momento de la publicación de la presente Constitución
gocen de esta cualidad. Segundo: Todos los que nacidos en el territorio de la
República Dominicana de padres dominicanos, y habiendo emigrado vuelvan a fijar
su residencia en ella. Tercero: Todos los españoles dominicanos y sus
descendientes que habiendo emigrado en 1844 no han tomando las armas contra la
República Dominicana, ni la han hostilizado en modo alguno, y que vuelvan a
fijar su residencia en ella. Cuarto: Todos los descendientes de oriundos de la
parte Española nacidos en países extranjeros que vengan a fijar su residencia
en la República”.
“Art. 8. Son hábiles a
ser dominicanos: Primero: Todos los extranjeros que adquieran en la República
bienes raíces cuyo valor ascienda a seis mil pesos. Segundo: todos los que
trabajando personalmente, formen en la República un establecimiento de
agricultura a titulo de propietario.”
Las reformas
constitucionales de febrero y diciembre de 1854, mantuvieron, en esencia, las
mismas disposiciones que la Constitución de San Cristóbal para atribuir a los
individuos la cualidad de dominicano, aunque la de diciembre de aquél año
consignó la novedad de reconocer como dominicano a todo aquel que nacido en el
territorio de padres extranjeros invoque esta cualidad cuando llegue a su mayor
edad. En tanto que la reforma de 1858, bautizada como la “Constitución de Moca”
por el lugar donde se realizaron los trabajos, en términos generales en cuanto
a la cuestión de la nacionalidad, siguió el mismo patrón de las anteriores, no
así la de 1865 que inauguró el sistema del Jus-soli al consagrar en su artículo
5 lo siguiente: “Son dominicanos: 1° Todos los que hayan nacido o nacieren en
el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres”.
La reforma de 1907, que
fue la siguiente, paso sin pena ni gloria ya que su existencia se agotó en muy
breve tiempo al considerar la Asamblea Constituyente de entonces, que esa
revisión se había realizado de manera irregular, dando paso a la reforma de
1908 del 22 de febrero de ese año. Es en virtud de esta revisión que la
Constitución dominicana consagra por vez primera, como parte de su artículo 7
lo siguiente: “…son dominicanos todas las personas que nacieren en el
territorio de la Republica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres,
exceptuando los hijos legítimos de los extranjeros que residen en la República
en representación diplomática, o que estén en tránsito en ella” es la misma
fórmula que aparece en la revisión de 1929 y que se ha mantenido hasta la más
reciente proclamada el 26 de enero de 2010 en torno a la nacionalidad. Después
que aquella sustituyera el sistema del jus sanguinis que había reafirmado.
He querido hacer este
breve recuento histórico sobre los criterios que han prevalecido en nuestra Constitución
alrededor de la nacionalidad con el propósito de destacar que si bien nuestra
Carta Magna adoptó el sistema del jus sanguinis desde el nacimiento de la
República, en lo que se refiere a la nacionalidad, la Comisión encargada de
redactar la exposición de motivos a la Asamblea Nacional para la reforma
constitucional de 1929, estimó conveniente para el país la adopción del sistema
de jus soli; teniendo en cuenta que la republica es pequeña y escasa de
población para la época y ser un país de inmigración y no de emigración, que
con el jus soli se aumentaba mas el numero de dominicanos que con el jus
sanguini, a los efectos de aumentar la población.
Y es oportuno recordar
también que esa misma Comisión recomendó a la Asamblea Nacional, lo que fue sancionado
como excepción a la regla sugerida, que quedaran excluidos del beneficio de la
nacionalidad dominicana los hijos legítimos de extranjeros residentes en el
Republica en representación diplomática o que estén de transito en ella.
Es esta última disposición,
particularmente, la que más controversia ha generado con los sectores que
adversan la sentencia 0168/13 dictada por nuestro Tribunal Constitucional el 23
de septiembre de 2013, precisamente por haber sustentado el criterio de que “no
son dominicanos los hijos nacidos en el país de padres extranjeros en
tránsito”, emitido en ocasión de decidir el recurso de revisión constitucional
en materia de amparo incoado por la señora Juliana Deguis Pierre contra la
Sentencia No. 473/12 de la Cámara Civil del Juzgado de Primera Instancia de
Monte Plata del 10 de julio de 2012, tomando como base la disposición contenida
en el numeral 3 del artículo 18 de la Constitución 2010 a cuyo tenor: “Son
dominicanos y dominicanas: Las personas nacidas en territorio nacional, con
excepción de los hijos e hijas de extranjeros miembros de legaciones
diplomáticas y consulares, de extranjeros que se hallen en tránsito o residan
ilegalmente en territorio dominicano. Se considera persona en tránsito a todo
extranjera o extranjero definido como tal en las leyes dominicanas”. Esta norma
que ha sido una constante en todas las reformas constitucionales desde el año
1929, incluida la ultima de 2010 aunque con algunos matices.
En efecto, como parte
de su abundante argumentación jurídica, la sentencia del Tribunal
Constitucional admite, en primer término, que hoy día en la República
Dominicana, la nacionalidad puede adquirirse por vía de los padres de la
persona de que se trate, es decir, por consanguidad o “el derecho de sangre”
(jus sanguinis) y, también por el lugar de nacimiento, o sea, por “el derecho
de suelo” (jus soli).
Además de la “naturalización”, en virtud de la cual el Estado otorga
soberanamente la nacionalidad a los extranjeros que la soliciten y
satisfacen las condiciones y formalidades que corresponden en cada país,
precisando las fluctuaciones que se han producido en nuestro devenir
constitucional, a lo que hemos hecho referencia más arriba, de todo lo cual
podemos concluir que el régimen que hoy impera nuestro ordenamiento en la
materia es el sistema mixto.
2.- La sentencia del 14
de diciembre del 2005 de la Suprema Corte de Justicia. Análisis del
artículo 18.3 de la Constitución 2010. La persona en tránsito.
Como se señalara
arriba, es innegable que una de las más relevantes cuestiones que analiza la
sentencia del TC con la profundidad que requiere la misma, es la que se
refiere, como se dijera, a la expresión “o que estén de transito en ella”
que aparece en el artículo 8.2 de la Constitución del 20 de junio de 1929 y que
hace alusión a los hijos nacidos en el país de padres extranjeros en tránsito,
la cual fue objeto de ponderación algunos años antes, por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional, en su
sentencia del 14 de diciembre del 2005, cuando tenía competencia para ello, al
conocer de una acción en inconstitucionalidad intentada por el Servicio Jesuita
a Refugiados y Migrantes (SJRM), el Centro Cultural Dominico-Haitiano, Inc.
(CCDH) y compartes, que perseguía la declaratoria de inconstitucionalidad de
entre otros, los artículos 28, 36 y 101 de la Ley no. 285-04 del 15 de mayo del
2004, por entender los impetrantes que tales disposiciones eran
discriminatorias y desconocían, entre otros, el principio cardinal de igualdad
de todos ante la ley.
En ese orden, repetimos
que el numeral 2 del artículo 8 de la Constitución de 1929, dispuso del modo
siguiente:
“ Art. 8.- Son
dominicanos:
2. Todas las personas
que nacieron en el territorio de la República, con excepción de los hijos
legítimos de los extranjeros residentes en la República en representación
diplomática o que estén de tránsito en ella”.-
Como se ve por las
razones que se exponen arriba, en virtud de esta reforma se adoptó para
adquirir la nacionalidad dominicana el sistema del “jus soli” que ha
sobrevivido con las excepciones apuntadas a todas las reformas posteriores
hasta 2010, conjuntamente con el jus sanguinis, aunque vale decir en cuanto al
primero, que en esta última revisión 2010 el constituyente extendió la
excepción a los hijos de extranjeros que residan ilegalmente en el territorio
dominicano y fijo el significado de lo que debe entenderse por persona en
tránsito, señalando a ese respecto a toda extranjera o extranjero definido como
tal en las leyes dominicanas.
Pero como la sentencia
de la Suprema Corte de Justicia del 14 de diciembre de 2005 en su rol de
Tribunal Constitucional, fue emitida bajo el imperio de la Constitución de
2002, es a la luz de esta normativa que la misma debe ser considerada. Esta
penúltima versión de nuestra Carta Magna trajo también el mismo predicamento
que las anteriores en torno a la categoría de “persona en tránsito”, como lo
preceptúa su artículo 11.1 que dice:
“Art. 11.- Son
dominicanos:
1.- Todas las personas
que nacieren en el territorio de la República, con excepción de los hijos
legítimos de los extranjeros residentes en el país en representación
diplomática o los que están de transito en él.”
La Ley General de
Migración No.285-04, cuya promulgación precede a la emisión de la sentencia de
la SCJ del 14 de diciembre de 2005 comentada, en sus artículos 28 y 36
prescribe, por su parte, lo siguiente:
“Art. 28.- Las
extranjeras no residentes que durante su estadía en el país den a luz a un
niño(a), deben conducirse al Consulado de su nacionalidad a los fines de
registrar allí a su hijo(a). En los casos en que el padre de la criatura sea
dominicano, podrán registrar la misma ante la correspondiente Oficialía del
Estado Civil dominicana conforme disponen las leyes de la materia”. Este
articulo en sus numerales 1, 2 y 3 señala el modus operandi de su ejecución.
“Art. 36.- Son
admitidos como No Residentes los extranjeros que califiquen en alguna de las
siguientes subcategorias”: (Nota, a continuación se describen en este texto
nueve (9) subcategorias de No Residentes y en su numeral diez (10) se expresa
del modo que sigue:
“10. Los No Residentes
son considerados personas en tránsito, para los fines de la aplicación del
artículo 11 de la Constitución de la República”.
Para explicar lo que
significan las disposiciones transcritas y sus alcances, digamos lo que sobre
el particular nos dice la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia
del 14 de diciembre de 2005 que se dicta cinco años antes que la
sentencia TC. 168/13, que dispuso, entre otras cosas: 1) Revocar la
sentencia en materia de amparo dictada por la Cámara Civil del Juzgado de
Primera Instancia del Distrito Judicial de Monte Plata del 10 de julio del
2012, en atención a que la recurrente o amparista, Juliana Deguis Pierre, que
si bien nació en territorio nacional, es hija de ciudadanos extranjeros en
tránsito, situación que no ha sido desmentida, que le priva del derecho a la
nacionalidad dominicana según la norma prescrita por el artículo 11.1 de la
Constitución de la Republica del 1966, vigente a la fecha de su nacimiento, la
cual recoge la misma norma que consagra el artículo 8.2 de la Constitución de
1929; y 2) Disponer que el Ministro de Estado de Interior y Policía, que
preside el Consejo Nacional de Migración, de conformidad con la Ley de
Migración No. 285-04, elabore el Plan Nacional de regularización de extranjeros
ilegales radicados en el país.
Como ya hemos
expresado, la mayor controversia que sin duda ha suscitado la Sentencia TC
0168/13 es la interpretación que se le ha dado al artículo 36 de la Ley General
de Migración No.285-04 que trata en su Sección VII: De los no Residentes y sus
distintas subcategorias y, sobre todo, su numeral 10 que afirma categóricamente
que estos, los no residentes, para los fines de la aplicación del artículo 11
(hoy 18) de la Constitución, son considerados personas en tránsito.
En tanto que la parte in fine del numeral 3 del artículo 18 de la Constitución
2010 prescribe que: “Se considera persona en tránsito toda extranjera o
extranjero definido como tal en las leyes dominicanas”, como ya lo ha hecho la
Ley General de Migración No. 285-04 que es anterior, a la sentencia del Pleno
de la Suprema Corte de Justicia del 14 de diciembre del 2005.
Entre las
consideraciones de mayor impacto en esta sentencia por los esclarecimientos que
aporta a la cuestión de saber a quien se otorga la nacionalidad dominicana por
el jus soli, dicha decisión lo hace sustentándose en los criterios que se exponen
a seguidas:
3.- En lo que
concierne a las disposiciones del artículo 36 de la Ley General de
Migración 285-04 de 2004;
Las disposiciones del
articulo 36 sometidas asimismo al escrutinio de la Suprema Corte de Justicia,
en funciones de Tribunal Constitucional, determinan primero, cuáles extranjeros
son admitidos como No Residentes y, segundo, que estos, son considerados personas
en tránsito para los fines de la aplicación del artículo 11 de la Constitución
de La Republica; que los impetrantes alegan, para fundamentar su acción sobre
este aspecto, que no obstante conceder el Estado “alta prioridad a los
problemas migratorios, en reconocimiento de la Constitución, las leyes y
acuerdos internacionales”, la Ley núm. 285-04 contradice la propia Constitución
cuando, además de interpretarla, señala que “los No Residentes son considerados
personas en Transito, para los efectos de aplicación del Artículo 11 de la
Constitución de la Republica (art. 36 párrafo 10), ya que la Constitución en su
artículo 3 establece que el país “reconoce y aplica las normas del
Derecho internacional general y americano en la medida que sus poderes públicos
las hayan adoptado”, que con esas imputaciones los impetrantes reprochan a la
legislación cuestionada ser discriminatoria por estar dirigida a restringir,
limitar y excluir a la minoría de haitianos y haitianas residentes en
territorio dominicano; que sobre ese particular los impetrantes no señalan de
manera específica a cual norma del Derecho internacional se vulnera por vía del
citado párrafo 10 del artículo 36, limitándose únicamente a expresar que el
artículo 8 de la Constitución no discrimina entre nacionales y extranjeros al
reconocer como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los
derechos humanos, sin reparar que la Constitución no otorga la nacionalidad
dominicana indiscriminadamente a todos los que hayan nacido en el territorio nacional,
sino que al consagrar el jus solis, como sistema para ostentar la nacionalidad
dominicana, además del jus sanguini, lo hace con dos excepciones que excluyen a
los hijos legítimos de los extranjeros residente en el país en representación
diplomática y a los hijos de los que están en tránsito en el.
La Constitución de la
República Dominicana en su artículo 11 consagra el principio de que la
nacionalidad dominicana originaria puede resultar de dos causas: del hecho de
haber nacido en el país (jus solis) o por haber nacido de padre o madre
dominicana (jus sanguini), en ambos casos con las excepciones indicadas que
respecto de la nacionalidad derivada del jus solis, nuestra Ley Fundamental, en
el numeral 1 del texto señalado, expresa lo siguiente: “Son
dominicanos: todas las personas que nacieren en el territorio de la Republica,
con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros residentes en el país
en representación diplomática o los que están de transito en el”;
La nacionalidad es un
fenómeno que crea un lazo de esencia marcadamente política en que cada Estado,
en los límites de estos tratados internacionales y el derecho de gentes,
determina soberanamente quiénes son sus nacionales por lo que puede, como
corolario obligado de ello imponerse al que nace en su territorio o en el que
se desenvuelve; que dentro de los limites de compatibilidad antes indicados, la
Convención de La Haya del 12 de abril de 1930, en su artículo 1 consagra a este
respecto el principio de que pertenece a cada Estado determinar por su
legislación quiénes son sus nacionales, sin perjuicio de la libertad reconocida
a los individuos de elegir, dentro de los limites que fije la ley, su
nacionalidad o cambio de ella;
En ese orden el
artículo 37 de la Constitución de la República, que establece y enuncia cuáles
atribuciones pertenecen al Congreso en su función legislativa, precisa en el
numeral 9 que una de esas atribuciones es la de “Disponer lo relativo a la
migración”, lo que significa, sin equívocos, que ese canon constitucional ha
reservado a la ley la determinación y reglamentación de todo cuanto concierne a
esta materia;
El hecho de ser la
Constitución la norma suprema de un Estado no la hace insusceptible de
interpretación, como se aduce, admitiéndose modernamente, por el contrario, no
solo la interpretación de la doctrina y la jurisprudencia sino la que se hace
por vía de la llamada interpretación legislativa, que es aquella en que el
Congreso sanciona una nueva ley para fijar el verdadero sentido y alcance de la
otra, que es lo que en parte ha hecho la Ley General de Migración núm.
285-04;
En efecto, cuando la
Constitución en el párrafo 1 de su artículo 11 excluye a los hijos legítimos de
los extranjeros residentes en el país en representación diplomática o los que
están de tránsito en él para adquirir la nacionalidad dominicana por jus
soli, esto supone que estas personas, las de transito, han sido de algún
modo autorizadas a entrar y permanecer por un determinado tiempo en el país;
que si en esa circunstancia, evidentemente legitimada, una extranjera alumbra
en el territorio nacional, su hijo (a), por mandato de la misma Constitución,
no nace dominicano; que, con mayor razón, no puede serlo el hijo (a) de la
madre extranjera que al momento de dar a luz se encuentra en una situación
irregular y, por tanto, no puede justificar su entrada y permanencia en la
Republica Dominicana, de lo que resulta que la situación de los hijos (a) de
extranjeros nacidos en el país en las circunstancias apuntadas en la primera parte
del artículo 11 de la Constitución, no es producto de consideraciones de raza,
color, creencias u origen, sino del mandato expreso contenido en el señalado
texto fundamental que exceptúa, desde la revisión constitucional de 1929, del
beneficio de la nacionalidad dominicana como se ha visto, no solo a los hijos
(a) de los que estén de transito en el país, sino también a los de extranjeros
residentes en representación diplomática, lo que descarta que a la presente
interpretación pueda atribuírsele sentido discriminatorio; que
consecuentemente, no tiene este carácter la ley cuestionada y la acción, por
tanto, carece de fundamento.
Al desentrañar el texto
legal cuestionado la teleología del numeral 1 del artículo 11 de la
Constitución, esto es, el sentido y alcance de este precepto, ello ha sido
posible, en la especie, al reservar la Constitución a la ley, como se ha visto
todo cuanto concierne a la migración; que en ese orden y siendo la regulación y
control del movimiento de personas que entran y salen del país, un derecho
inalienable y soberano del Estado Dominicano, la determinación por el
legislador de los extranjeros residentes permanentes y temporales; de los no
residentes y las personas consideradas en tránsito; del procedimiento para ser
admitido como persona no residente en la subcategoría de trabajadores
temporeros; de los cambios de categoría migratorias; del control de permanencia
de extranjeros y la cuestión de los recursos legales con los que estos cuentan
en caso de expulsión o deportación, a todo lo cual se refieren las
disposiciones adjetivas arriba señaladas y sometidas al examen de la
Suprema Corte de Justicia, como Corte Constitucional, no puede en modo alguno
contravenir las disposiciones constitucionales e internacionales cuya violación
se denuncia a diario bajp un argumento flojo y rancio de racismo y xenofobia.
Por esas razones, las
dichas disposiciones de la ley atacada no podrían verse en sí mismas, en tanto
fueron dictadas en armonía con la regla del artículo 37 numeral 9 de la Constitución,
como violatorias de los principios fundamentales vinculados con la nacionalidad
ni de ningún otro principio fundamental o ninguna regla que sustituya la
competencia del legislador en virtud del antes citado artículo 37 numeral 9 de
la Constitución;
En el único caso en que
la Republica Dominicana pudiera verse constreñida a otorgar la nacionalidad
dominicana a un extranjero que se encuentre al margen de la ley con respecto a
su estancia en el país o de una persona que haya nacido en el territorio nacional
que de otro modo resultaría apátrida seria en aplicación, a la cual el
interesado tendría que dar estricto cumplimiento, de la Convención para Reducir
los Casos de Apatrídia, adoptada por las Naciones Unidas el 30 de agosto de
1961, lo que no es dable en el caso a que se contrae la instancia de referencia
(que trataba de personas de ascendencia haitiana) en razón de que las personas
aludidas en la misma les corresponde por jus sanguini la nacionalidad de su
país, lo que descarta la posibilidad que para los apátridas prevé justamente la
Convención ya citada y, por tanto, la obligación para el Estado Dominicano de
conceder su nacionalidad a los indicados ciudadanos en la hipótesis planteada
en esa Convención; que a ese respecto, lo que da sustento a lo antes afirmado,
el artículo 11 de la Constitución de la Republica de Haití, expresa de forma
categórica los siguiente: “Todo individuo nacido en Haití o en país extranjero,
de un haitiano o de una haitiana es haitiano”.;
La Cámara de Tierras,
Laboral, Contencioso-Administrativo y Contencioso-Tributario de la Suprema
Corte de Justicia, ha juzgado de manera incidental que no es extranjero
transeúnte aquel que ha sido provisto de un permiso de residencia expedido por
la Dirección General de Migración, lo que ha sido decidido en ocasión de
desestimarse una solicitud de la parte contraria al extranjero a quien se le
exigía prestar la finanza judicatum solvi, prevista en el artículo 16 del
Código Civil para el extranjero transeúnte demandante, de lo que resulta, como
lógica consecuencia, que para no ser transeúnte en el país, es preciso
estar amparado del permiso de residencia correspondiente, antes aludido, caso
contrario se reputaría No Residente, conforme a la ley, y por tanto, en
tránsito, criterio que hace suyo el Pleno.
4.- El artículo 28 de
la Ley General de Migración 285-04.
Otro aspecto importante
resuelto por la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia en su
sentencia es el que atañe a la disposición contenida en el artículo 28 de la
Ley General de Migración No.285-04, a la que se imputa haber creado una
situación discriminatoria en prejuicio de las madres extranjeras al ordenar que
las extranjeras no residentes que durante su estancia en el país den a luz a un
niño(a), deben conducirse al Consulado de su nacionalidad a los fines de
registrar allí a su hijo(a). En los casos en que el padre de la criatura
–agrega el texto- sea dominicano, podrán registrar la misma ante la
correspondiente Oficialía del Estado Civil dominicana conforme disponen las
leyes de la materia, aduciéndose en su contra que a los términos de los
artículos 8.5 y 100 de la Constitución (2002), la igualdad de todos ante la ley
constituye un principio cardinal del ordenamiento jurídico dominicano repetido
en los artículos 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966 que prescribe, además, en su artículo 10
que se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de
todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición.
Que, sin embargo,
responde la sentencia de la SCJ, a este respeto y señala:
Considerando, que, sin
embargo, el hecho de que la parte capital y el párrafo 1 del citado artículo 28
de la Ley núm. 285-04, haga la distinción referida entre las mujeres
extranjeras “No Residentes” y las Residentes, como se dice antes, ello no
implica en modo alguno que con tal disposición se este quebrantando la
prohibición constitucional que condena todo privilegio y situación que tienda a
menoscabar la igualdad de todos los dominicanos que son, en definitiva, quienes
podrían invocar las diferencias en caso que alguna entidad de la Republica
Dominicana conceda los títulos de nobleza o distinciones hereditarias, al
tenor de lo pautado por el artículo 100 de la Constitución, cuya violación se
alega; que como es atribución del Congreso, como se verá más adelante, arreglar
todo cuanto concierne a la migración, es indudable que la regulación y control
del movimiento de personas que entran y salen del país, es un derecho y al
mismo tiempo una obligación del legislador dominicano que pone en obra cuando
adopta medidas como las concebidas en el examinado artículo 28 de la Ley
General de Migración núm. 285-04, las que no tienden sino a establecer un mero
control administrativo de las extranjeras “No Residentes” que durante su
estancia en el país den a luz un niño (a), lo que de manera alguna tampoco
contraviene los instrumentos internacionales de que es parte la Republica, cuya
interpretación corresponde, en principio, a los tribunales nacionales, siendo
criterio de esta Corte que el indicado artículo 28 no vulnera la Carta
Fundamental del Estado Dominicano.
5.-
Consideraciones finales.
Finalmente deseo
reiterar nuestra posición en el sentido de que no existe retroactividad en la
sentencia TC 0168/13 por tratarse de una decisión no constitutiva de derecho
sino declarativa de una situación conforme a la Constitución y a la ley de
entonces, lo que explica claramente el Tribunal Constitucional a través de su
vocero (véase El Día 1 noviembre 2013) al afirmar, en síntesis, al referirse al
caso de la señora Juliana Deguis y señalar que si la reclamante de la
nacionalidad nació en el país con posterioridad al año 1966, hija de
extranjeros en tránsito, sencillamente nunca ha sido dominicana por jus soli,
ya que al momento de su nacimiento el marco legal vigente no le atribuía el
derecho que ahora reclama, por lo que no se puede hablar de una aplicación
retroactiva de la sentencia.
Debe tenerse presente
que la irretroactividad es consecuencia directa de la seguridad jurídica que
constituye uno de los fines esenciales del derecho, así como que en ningún caso
los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica
derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior como
lo consagra la segunda parte del artículo 110 de la constitución del 2010.
La amparista que acudió
al tribunal constitucional con el propósito de que se le reconociera la
nacionalidad dominicana, que ya le había sido denegada por el Tribunal de
Primera Instancia (Cámara Civil) de su provincia de Monte Plata, no pudo
sostener o probar que a ella se le había suprimido un derecho adquirido para que
su acción progresara, pues como dice la Carta Magna 2010, su reclamo debía
derivarse “de una situación establecida conforme a una legislación anterior” la
que no existe en su caso. Ella podría ser una dominicana de hecho pero no de
derecho pues únicamente tuvo una simple expectativa sin efectividad en razón de
su situación de ilegalidad y de las disposiciones constitucionales y legales
que existían de su nacimiento.
En derecho comparado,
por ejemplo España, se ha establecido que del mero nacimiento en un país no se
deriva por sí sola la adquisición de la nacionalidad sino que este hecho debe
operar con otros factores suplementarios como es la residencia en el país
durante un lapso de tiempo, pero también se exige que los nacidos en el
territorio de padres extranjeros adquieren la nacionalidad, cuando,
además, residen en el país durante cierto tiempo. Pero para el cómputo de
esa residencia se exige que sea “legal”. (Art. 22 Código Civil español).
Deseo poner punto
redondo a estos comentarios haciéndome eco de las reflexiones que hace
Batiffol, citado por el profesor Luis Arias en su obra Manual de Derecho
Internacional Privado, sobre la noción de nacionalidad en su acepción
sociológica o de hecho y su acepción jurídica. Un mismo individuo, nos dice el
autor, puede pertenecer de hecho a una determinada nacionalidad y jurídicamente
a otra; y pone de ejemplo el caso de Polonia, al que hace también referencia
Niboget, según el cual los polacos a consecuencia de los repartos de su
territorio en el Siglo XIX, tenían de derecho la nacionalidad rusa,
alemana o austriaca, y de hecho eran nacionales polacos, esa seria una
solución, Estados Unidos, Canadá, Francia entre otros deberían aplicar
esa formula con Haití.
En fin, que sociológicamente la nacionalidad se traduce en un vínculo que
podría aceptarse como espiritual de un individuo con una comunidad definida
como Nación, mientras que en su acepción jurídica la nacionalidad está
implícita en la noción de Estado.
Tanto la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia del 14 de diciembre del 2005 como la del Tribunal Constitucional 0168/13 hacen sus consideraciones sobre la nacionalidad en su versión de institución jurídica, y lo han hecho así consientes y conocedores de que no existen normas positivas nacionales ni internacionales que tiendan a limitar la libertad y el derecho soberano de los estados para fijar las reglas sobre la nacionalidad. Y vale agregar que la referida sentencia de la Suprema Corte de Justicia en virtud de las disposiciones del artículo 277 de la Constitución 2010, tiene la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, por haber sido dictada antes de la proclamación de la Constitución en vigor.
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