EL TESTAFERRO; ¿FIGURA JURÍDICA LEGAL O ILEGAL EN NUESTRO DERECHO PENAL?

EL TESTAFERRO; ¿FIGURA JURÍDICA LEGAL O ILEGAL EN NUESTRO DERECHO PENAL?

 

Últimamente se ha puesto de moda la palabra “testaferro”, y se ha puesto de moda relacionándola equivocadamente con el delito —como si todos los testaferros fueran delincuentes— sin percatarse que también hay testaferros honrados. En esta equivocación han estado incurriendo algunos funcionarios públicos al amenazar con la cárcel a todos los testaferros, sin hacer distinción alguna.

 

Testaferro es un término usado en la literatura, en leyes y psicología, para señalar a la persona que suplanta, encubre o se disfraza legalmente, prestando su nombre e identidad, firma, o bien su personería ya sea física o jurídicamente, emulando el papel social de la persona mandante a la que en el fondo representa.

 

En términos políticos y económicos, se describe a aquellas personas que suplantan a otras en negocios fraudulentos de tal modo que a pesar de la suplantación estas personas encubiertas no dejan de percibir beneficios del fraude.

 

En términos legales un testaferro o un mandatario con representación, es decir, el testaferro cede poderes a una tercera persona para que ejerza en su nombre. En este caso concreto estamos hablando de una simulación, pero no significa que sea un acto ilícito. Será un acto ilícito cuando dicha simulación ocasione un daño a un tercero o el negocio tenga un fin ilícito.

 

Un claro ejemplo será si el negocio se dedicase al tráfico de drogas o lavado de dinero. Es importante destacar que según la legislación de la mayoría de los países el testaferro es una figura que no está prohibida, no significa que puedan estar implicados en delitos.

 

En la prensa o en Internet es posible encontrar personas que ofrecen sus servicios como testaferro para diferentes figuras financieras, ya que en algunos países, como España o Uruguay, no es considerada una figura ilegal.

 

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL TESTAFERRO, PRESTANOMBRE U HOMBRE DE PAJA.

 

A pesar que con cierta frecuencia en los tribunales de la jurisdicción penal aparece el llamado testaferro u hombre de paja, el texto del Código Penal Dominicano ni en la Ley 50-88 sobre Drogas y Sustancias Contratadas no está contenido,  sin embargo la Ley No. 155-17 sobre lavado de activos y financiamiento del Terrorismo lo define de la manera siguiente: Testaferro: Son las personas físicas o jurídicas que aparecen en el puesto 26 del artículo 2, y que hacen aparentar como propios los activos y bienes de un tercero, procedentes de actividades ilícitas, y cuyo propietario real no figura en los documentos que dan cuenta de su titularidad.

 

El diccionario de la Real Academia Española detalla que el testaferro "presta su nombre en un contrato, pretensión o negocio que en realidad es de otra persona".

 

Entre las actuaciones en las que esta "figura jurídica" suele verse involucrada a menudo se encuentran la asumir la titularidad de participaciones de sociedades comerciales, cuando, por razones diversas, quien tiene el dominio real de una compañía no está interesado en aparecer ante terceros como su socio o administrador.

 

 Dos son las cuestiones o puntos de vista que deben analizarse a la hora de concluir si la actuación de un testaferro puede ser relevante en términos de autoría penal. En primer lugar, desde un punto de vista objetivo, establece una responsabilidad penal de acto y no de autor. Esta afirmación supone que, el pensamiento o las ideas en tanto no se traduzcan en actos externos, no pueden constituir ni delito, ni participación delictiva alguna.

 

El acto de participación delictiva debe tener su propio contenido de sinrazón, y por lo tanto las acciones que se mueven dentro del orden ético-social deben quedar fuera del ámbito penal.

 

Llegados a este punto podemos afirmar, sin miedo a equivocarnos, que el negocio fiduciario es, en principio, un acto neutro en términos penales. De hecho, el Código Procesal Penal y la Constitución dominicana tratan de garantizar no hacer responsable a alguien por un acto que no es consecuencia del ejercicio de su autonomía individual, sino de la del otro (art.40.14 Constitucional) y 17 del Código Procesal Penal).

 

Como consecuencia de ello, la participación en un hecho/negocio simulado sólo es penalmente relevante en el caso de lavado de activos.

 

Siendo irrelevante, desde el punto de vista penal, ser testaferro de una persona, debemos trasladar esa figura a las teorías de la autoría y buscar sí su actuación puede encontrar algún encaje dentro de la complicidad necesaria o innecesaria de la comisión delictiva del autor material del hecho y, más concretamente, determinar sí su contribución al hecho delictivo ha sido útil para la ejecución del plan de la persona que tenía el dominio del hecho. A sensu contrario, si la aportación es nula o irrelevante se debe excluir su responsabilidad criminal.

 

Así, desde el plano objetivo, el mero hecho de ostentar formalmente unas participaciones sociales en nombre de otro, no puede ser sancionado.

 

En segundo lugar, debemos abordar el problema desde un punto de vista subjetivo, pues, precisamente porque se trata de socios aparentes, muy excluidos de la actividad social, no es excepcional que puedan desconocer algunos aspectos esenciales del hecho delictivo en el que presuntamente intervienen.

 

La punta de lanza de este plano subjetivo es que cualquier participación delictiva, y la del testaferro no es una excepción, siempre debe ser dolosa, es decir, debe existir una voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. Es más, esa colaboración debe estar revestida de lo que se conoce como un doble dolo: Es decir, que no sólo sea consciente de los elementos ilícitos que configuran su propio comportamiento, sino también que con su conducta favorece y contribuye a la realización de un determinado delito.

 

Esta circunstancia hace que, desde el plano subjetivo, deban quedar impunes no sólo las acciones del socio aparente que en ningún momento se ha representado estar contribuyendo a un hecho ilícito, sino también cuando el testaferro, o bien, sospecha que está colaborando en un hecho reprobable, pero dicha sospecha no llega a concretarse en la representación de ningún tipo delictivo en particular, o bien su actuación puede calificarse como imprudente.

 

El hombre de paja o fiduciario actúa, generalmente, como un instrumento inconsciente del delito. Con una extrema confianza en el autor inmediato del hecho, de forma que su actuación es avasallada por la voluntad de la persona que domina el iter criminal. Esta subordinación hace que su intervención sea con ignorancia y desconocimiento de cuál es el negocio real.

 

En consecuencia, una vez analizados los dos puntos de vista apuntados, debemos concluir que el testaferro sólo podrá ser considerado partícipe del delito, siempre que con su apariencia formal contribuya a la ejecución del mismo con actos de verdadera ocultación del socio o administrador real, útiles para la ejecución del plan delictivo y, además, con conocimiento que su propia acción y las circunstancias esenciales del hecho que ejecuta el autor son delictivas.

 

LA NATURALEZA DEL TESTAFERRO.

 

En nuestro país la figura del testaferro está legalmente establecida. Su naturaleza jurídica es la de un mandatario con representación. De conformidad con lo establecido en el Art. 1984 que establece que: “El mandato o procuración es un acto por el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa por el mandante y en su nombre. No se realiza el contrato sino por aceptación del mandatario”.

 

Por lo tanto, en nuestro derecho no existe el mandato sin representación, que algunos autores califican de representación indirecta y que en la doctrina francesa se llama de “testa ferros” o “prestanombres”, pero si existe el mandato con representación, calificado por la doctrina de representación directa. En este tipo de mandato el mandatario actúa en nombre y por cuenta del mandante.

 

A) El mandato sin representación. Para que el lector novicio en derecho comprenda mejor la figura jurídica del “testaferro” —del mandatario sin representación, es decir, del que contrata a su propio nombre— vamos a poner un ejemplo. Juan quiere comprar un terreno a Pedro, su colindante, pero piensa, con mucha razón, que Pedro, habida cuenta de esta colindancia, se lo quiera vender a un precio exorbitante. Entonces Juan, con toda discreción, encarga a José (testaferro) para que a nombre propio compre el terreno a Pedro a precio justo, y que posteriormente le retransmita —le retransmita a Juan— el dominio del terreno comprado.

 

En el ejemplo expuesto, Pedro no se da cuenta que Juan es el que está detrás de esta operación, porque es con José con el que Pedro convino “en cosa y precio”, y además porque en la escritura de compra-venta José comparece por sí, sin decir que lo hace en nombre y representación de Juan.

 

B) El mandato con representación. En este caso —siguiendo el ejemplo del contrato de compraventa— si José compareciera comprándole a Pedro el terreno, en nombre y representación de Juan, José tendría que acreditar su representación con un poder especial o con un poder general que le habría otorgado Juan. Aquí Pedro se daría cuenta que a quien está vendiendo su terreno no es a José sino a Juan.

 

La diferencia entre ambos tipos de mandatos es que en el mandato sin representación el mandatario actúa por instrucciones de su mandante pero sin poder, mientras que en el mandato con representación el mandatario actúa con el poder que le otorgó el mandante.

 

La operación jurídica, contenida en el acápite A) es totalmente lícita, como también sería lícito el caso de que Juan encargara a José para que a su propio nombre compareciera ante notario a constituir con otras personas una sociedad anónima, y para que en el acto de su constitución suscriba y pague cien acciones comunes y nominativas de cien mil pesos cada una, en el entendido de que inmediatamente después de que dichas acciones hayan sido emitidas sean endosadas en propiedad por José a favor de Juan para después proceder a su inscripción en el correspondiente Libro de Registro de Acciones.

 

En estos casos no hay nada ilegal, pues no hay perjuicio a terceros ni se está persiguiendo una finalidad ilícita. Aún cuando alguien vea en estos casos actos simulados, no debemos olvidar que en nuestro derecho, la simulación es lícita si no perjudica a nadie ni tiene un fin ilícito.

 

Es evidente que José, el testaferro, no tendría ninguna responsabilidad penal si, por ejemplo, después de haberle cedido las acciones a Juan, éste instrumentalizara la sociedad para cometer delitos. Y la verdad es que José no sería responsable penalmente, porque de conformidad con el artículo 40.14 de nuestra Constitución Política toda persona es responsable por sus hechos o actos. Las conductas de un ciudadano que perjudica a otra persona deben ser reprochables. Nadie es responsable por el hecho del otro por lo que sólo se debe perseguir y sancionar a aquella persona que se le ha demostrado su responsabilidad frente a un ilícito penal.

 

La responsabilidad penal del prestanombre solamente podría surgir si José —el testaferro— tuviera algún grado de participación en la comisión de delitos; de si por ejemplo, José hubiera sabido que el dinero que Juan le entregó para comprar la casa a Pedro o para suscribir y pagar las mencionadas acciones provenía de actividades delictivas. De no ser así, el testaferro —José— no tendría ninguna responsabilidad penal.

 

Por consiguiente, en estricto derecho, el testaferro honrado no debe temer a las amenazas de cárcel así como tampoco debe considerar que este calificativo —el calificativo de testaferro— sea algo infamante, porque sencillamente el testaferro, desde el punto de vista jurídico, es un mandatario sin representación, es decir, un mandatario que actúa por instrucciones de un mandante que no le ha otorgado un poder de representación legal.

 

FUENTES

 

CONSTITUCIÓN DOMINICANA

 

LEY 50-88 SOBRE DROGAS Y SUSTANCIAS CONTROLADAS

 

LEY 155-17 SOBRE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO.

 

CÓDIGO CIVIL DOMINICANO.

 

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA LEGUA ESPAÑOLA.